KÖZBESZERZÉSI JOGSZABÁLYFIGYELŐ

Közös álláspontok a Kbt. egyes kérdéseinek értelmezéséről

2014.02.06.

Mától elérhetőek honlapunkon - "Jogi háttér" menüpont "Jogalkalmazás elősegítése"menüpontjának "Közös álláspontok" menüpontjában - a Nemzeti Fejlesztési Minisztériummal (NFM), a Nemzeti Fejlesztési Ügynökséggel (NFÜ, 2014. január 1-jétől Miniszterelnökség) és az Európai Támogatásokat Auditáló Főigazgatósággal (EUTAF) közösen egyes jogértelmezési kérdésekben kialakított álláspontok.

A Közbeszerzési Hatóság (Hatóság) kezdeményezésére 2013. év elején indult az az együttműködés, melynek keretében a Hatóság, az NFM, az NFÜ (2014. január 1-jétől Miniszterelnökség), valamint az EUTAF képviselői havi rendszerességgel közös álláspont kialakítása érdekében megvitatnak bizonyos, a gyakorlatban számos esetben jogértelmezési nehézséget, bizonytalanságot okozó közbeszerzési jogi kérdéseket. Az együttműködés tavalyi eredményeit, vagyis a közös álláspontokat az alábbiakban adjuk közre valamennyi érdeklődő jogalkalmazó számára, bízva abban, hogy ezzel nagyban hozzájárulunk a sikeres és jogszerű közbeszerzési eljárások számának növekedéséhez.

Hangsúlyozzuk, hogy szervezeteink egységes véleménye nem bír kötelező erővel, így azok elfogadása, alkalmazása nem kötelezi a címzetteket. Célunk az egységes jogalkalmazás előmozdítása, ugyanakkor, ha az alábbiaktól eltérő bírósági ítélet születik, azt magunkra nézve – függetlenül a korábbi eltérő véleményünktől – kötelezőnek és irányadónak fogjuk tekinteni. Végezetül tájékoztatjuk a Tisztelt Érdeklődőket, hogy a közös álláspontok az uniós támogatási rendszerek speciális előírásainak a figyelembevételével is születtek, így bízunk abban, hogy a válaszaink alkalmasak lehetnek az EU-s források hatékony elköltésének elősegítésére is.

http://kozbeszerzes.hu/jogi-hatter/kozos-allaspontok/

I. Kbt. 27. § – Projekttársaság

A gyakorlatban problémát jelent, hogy az eljárást megindító hirdetménynek a projekttársaságra vonatkozó pontjában [a hirdetménymintának „A közös ajánlatot tevő nyertesek által létrehozandó gazdasági társaság, illetve jogi személy” pontjában] szereplő, az ajánlatkérő által alkalmazott kitétel, miszerint az ajánlatkérő a „Nem követelmény” szöveget tünteti fel, értelmezhető-e akként, hogy az ajánlatkérő lehetővé teszi a projekttársaság létrehozását.

Az ajánlatkérőnek egyértelműen rögzítenie kell a hirdetményben azt, hogy lehetővé teszi vagy megköveteli a gazdálkodó szervezet létrehozását. Ennek érdekében a KH Hirdetményellenőrzési Főosztálya a hirdetmények ellenőrzése során a nem egyértelmű ajánlatkérői előírások esetében pontosításra hívja fel az ajánlatkérőket. Az ajánlatkérő által alkalmazott „Nem követelmény” kitétel akként értelmezhető, hogy a projekttársaság létrehozását lehetővé teszi, - azaz nem követeli meg, de nem is zárja ki annak ennek lehetőségét - ezért az arra vonatkozó követelményeket a dokumentációban meg kell adnia.

II. Kbt. 36. § (3) – bankgarancia eredeti vagy hiteles másolatban történő benyújtása

Az ajánlatkérők a felhívásokban ragaszkodnak ahhoz, hogy a bankgaranciát eredeti formában nyújtsák be az ajánlattevők, a hiteles másolat lehetőségét nem teszik lehetővé. Ez ellentmondhat a Kbt. vonatkozó szabályainak, azonban tekintettel arra, hogy a pénzintézetek a követelés érvényesítéshez kizárólagosan a maguk által kiállított eredeti bankgaranciát fogadják el, ezért addig, amíg nem alakul ki egyértelmű álláspont a kérdésben, elfogadják az ajánlatkérők gyakorlati szempontjait, és nem kifogásolják az ajánlatkérők által előírtakat.

III. Kbt. 50. § (3) (ezzel összefüggésben 45. § (4), 49. § (6), 52. §, 53.§) - Dokumentáció ellenértéke

A gyakorlatban felmerült probléma, hogy a Kbt. 50. § (3) bekezdésében benne maradt fél mondatot kihasználva, egyes bonyolítók a törvényi általános tiltás ellenére pénzt kérnek a dokumentáció megküldéséért. A dokumentáció elektronikus úton térítésmentesen hozzáférhető, viszont, ha a dokumentáció megküldését kérik, akkor fizetni kell érte. A Döntőbizottság a D. 474/11/2013. számú határozatában kimondta a fenti gyakorlat jogsértő jellegét. A koherencia érdekében jogszabály-módosítás is szükséges.

IV. 67. § (9) - Hiánypótlási határidő meghosszabbítása

A résztvevők egyetértettek abban, hogy a hiánypótlás teljesítésére megállapított határidő minden ajánlattevő/részvételre jelentkező egyidejű tájékoztatása mellett, a hiánypótlási határidő lejárta előtt meghosszabbítható, feltéve, hogy az alapelvi sérelmekkel nem jár.

V. 94. § (1) d) - Rendkívüli sürgősség

Az Európai Bizottság által elfogadott értelmezés szerint rendkívüli sürgősségre csak vis maiornak minősülő esetekben lehet hivatkozni, a tagállam részéről pedig visszaélésekre adhat okot, ha közhatalmi hatáskörben kiadott kormányhatározatban, illetve jogszabályban kijelölt határidő szolgáltat alapot a jogalap alkalmazására.

A KFF a közhatalmi aktusokat - a bennük megállapított határidőkre tekintettel - a jogalap tekintetében nem vitatja, de minden ügyben jelezni fogja, hogy a jogalap kérdése problémákat vethet fel egy későbbi európai uniós ellenőrzés során.

VI. 93. § (2) és 98. § (2) – A benyújtott első ajánlatok tárgyalást megelőző vizsgálatával kapcsolatos dokumentációs kötelezettség

A gyakorlatban az ajánlatkérők egy része a tárgyalások megkezdését megelőzően az ajánlatok érvényességéről külön bírálóbizottsági előkészítést követően döntést hoz, míg más részük kizárólag az ajánlat érvénytelenségének megállapításakor jár el ilyen módon. A Kbt. azon rendelkezését, mely szerint „az ajánlatok vonatkozásában ajánlatkérő megvizsgálja, hogy azok megfelelnek–e az ajánlattételi felhívásban valamint a dokumentációban meghatározott feltételeknek” az ellenőrzést végző szervek (így például a KFF) úgy értelmezik, hogy az ajánlat vizsgálatáról és az annak eredményeként hozott megállapításról, mint eljárási cselekményről a kötelező dokumentálási kötelezettség miatt írásos dokumentumnak kell születnie. Bíráló bizottsági ülés és közbenső döntéshozatal az ajánlatok érvényességének megállapítása tekintetében nem kötelező.

VII. 310/2011-es Korm. rendelet 14. § a), b), d) – Az együttes megfelelés értelmezése egyes pénzügyi-gazdasági alkalmassági feltételek kapcsán

A 310/2011-es Korm. rendelet 14. §-a (1) bekezdésének a), b) és d) pontja szerinti alkalmassági követelmények [vagyis a pénzügyi intézménytől származó nyilatkozat, a számviteli jogszabályok szerinti beszámoló és a szakmai felelősségbiztosítás fennállásáról szóló igazolás] esetében az együttes megfelelés akként értelmezhető, hogy a közös ajánlattevők (részvételre jelentkezők) legalább egyikének teljes mértékben meg kell felelnie az adott követelménynek, tekintettel arra, hogy a hivatkozott pénzügyi-gazdasági alkalmassági feltételek személyhez kötötten értelmezhetők.

Ez tehát azt jelenti, hogy amennyiben például az ajánlatkérő az előző évek beszámolóinak adatait kívánja vizsgálni, az erre vonatkozó követelménynek a közös ajánlattevők (részvételre jelentkezők) valamelyikének önmagában meg kell felelnie (így például a „mérleg szerinti eredménye az előző 3 év egyikében sem lehet negatív” kitételnek valamely ajánlattevőnek, részvételre jelentkezőnek önmagában is meg kell felelnie).

Hasonlóképpen, ha az ajánlatkérő a pénzügyi-gazdasági alkalmasság körében különböző, a mérlegadatokból kinyerhető pénzügyi mutatók vizsgálatát alkalmazza – tekintettel arra, hogy mindegyik mutatószám a mérlegadatokból nyerhető ki – azoknak valamely közös ajánlattevőnek (részvételre jelentkezőnek) önmagában meg kell felelnie, arra is tekintettel, hogy az adott pénzügyi mutatók csak így adnak valós képet a gazdasági szereplő pénzügyi helyzetéről és alkalmasságáról.

A fentiekhez hasonlóan, a felelősségbiztosítás fennállásáról szóló igazolás tekintetében sem képzelhető el, hogy az egyes ajánlattevők (részvételre jelentkezők) összeadják a felelősségbiztosítási szerződésükben szereplő kártérítési limit-értékeket, így ennek a követelménynek is önmagában kell megfelelnie valamely ajánlattevőnek (részvételre jelentkezőnek). Ezt támasztja alá többek között az is, hogy az egyes ajánlattevők (részvételre jelentkezők) felelősségbiztosítási szerződéseinek feltételrendszere (terjedelem, a kár megtérítésének feltételei) eltérhet egymástól.

A fentiekben kifejtett, az együttes megfelelés értelmezésére vonatkozó elvek abban az esetben is irányadóak, ha az előírt alkalmassági követelménynek az ajánlattevő (részvételre jelentkező) más szervezet kapacitására támaszkodva kíván megfelelni.

VIII. 310/2011-es Korm. rendelet 14. § (1) b) – Az ajánlatkérő által előírt pénzügyi mutatók

Amennyiben az ajánlatkérő különböző pénzügyi mutatókat (például likviditási mutató) kíván a közbeszerzési eljárásban a pénzügyi-gazdasági alkalmasság körében vizsgálni, úgy az ellenőrzést végző szervek felhívják a figyelmét arra, hogy azt csak abban az esetben írhatja elő, ha az valóban szükséges a szerződés teljesítéséhez, összefüggésben van az adott beszerzés tárgyával és megalapozott következtetést lehet levonni belőle az ajánlattevő (részvételre jelentkező) pénzügyi-gazdasági alkalmasságára vonatkozóan. Összességében tehát elmondható, hogy a különféle hasonló mutatók csak nagyon ritkán alkalmazhatóak jogszerűen, és alkalmazásuk általában nem javasolt.

IX. 310/2011-es Korm. rendelet 14. § (1) c) – A közbeszerzés tárgyából származó árbevétel kérdése

A Kbt. 55. §-ának (3) bekezdésére tekintettel a 310/2011-es Korm. rendelet 14. §-a (1) bekezdésének c) pontja alapján előírható, a közbeszerzés tárgyából származó – általános forgalmi adó nélkül számított – árbevételre vonatkozó alkalmassági követelmény tekintetében a tárgy szerinti árbevétel összege nem haladhatja meg a közbeszerzési eljárás becsült értékét.

Az árbevételi követelmény meghatározása esetén az újonnan piacra lépő szervezetek vonatkozásában – a 310/2011-es Korm. rendelet 14. §-a (1) bekezdésének c) pontja alapján („attól függően, hogy az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező mikor jött létre, illetve mikor kezdte meg tevékenységét, amennyiben ezek az adatok rendelkezésre állnak”) – ajánlatkérőnek meg kell határoznia azt a követelményt, amelynek az újonnan piacra lépő szervezetnek meg kell felelnie alkalmassága megállapítása érdekében (például az előző 3 évre vonatkozó árbevételi követelmény esetében az ajánlatkérőnek rendelkeznie kell arról, hogy egy 3 évnél rövidebb ideje működő gazdasági szereplőnek milyen árbevételi követelményt kell teljesítenie).

Az ajánlatkérőnek a teljes árbevétel mértékére vonatkozó követelménye általában nem haladhatja meg a becsült érték 150-200%-át, mivel az e feletti mérték az esetek többségében nem indokolható.

X. 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 14. § (2) – Közbeszerzés tárgya szerinti árbevétel

A Kormányrendelet 14. §-ának (2) bekezdésében szereplő, a tárgy szerinti árbevételre vonatkozó követelmény kapcsán a 14. § (1) bekezdés c) pontja vonatkozásában említett megközelítést célszerű alkalmazni.

A fent említett szempontokat mindig az adott eset összes körülményének figyelembe vétele mellett kell alkalmazni, azzal, hogy a szerződés teljesítésének időtartama (a teljesítés folyamatos vagy egyszeri jellege) a hivatkozott alkalmassági követelmény meghatározását alapvetően befolyásolhatja.

XI. 2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 15. § (3) - ’Saját referencia’ elfogadhatósága

Amennyiben az eljárásban az ajánlattevő referenciaként a saját maga által elvégzett munkát kívánja bemutatni, felvetődik a kérdés, hogy ez mennyiben fogadható el. A 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 15. § (3) bekezdése egyértelműen előírja, hogy az eljárást megindító felhívás feladásától - nem hirdetménnyel induló eljárásokban megküldésétől - visszafelé számított három év legjelentősebb szolgáltatásainak ismertetésével lehet igazolni az alkalmasságot, mely esetén az igazolás, illetve nyilatkozat tartalmazza legalább a következő adatokat: a teljesítés ideje, a szerződést kötő másik fél, a szállítás vagy szolgáltatás tárgya, az ellenszolgáltatás összege, továbbá nyilatkozni kell arról, hogy a teljesítés az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt-e. Ez a rendelkezés feltételezi, hogy az ajánlattevő másnak nyújtott szolgáltatást, és ezt szerződéses jogviszony keretében tette. Saját maga számára végzett munka esetén, ténylegesen nem beszélhetünk referenciáról, mert több kérdésre nem kap választ Ajánlatkérő, hiszen nincs szerződés, nincs szerződést kötő másik fél, és az sem értelmezhető, hogy a teljesítés az előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt-e.

XII. 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 15. § (1) c), (2) e), (3) d) - „különösen” fordulat értelmezése

A „különösen” kitétel kapcsán az az értelmezés került elfogadásra, hogy a minőségellenőrzésért felelős szakembert csak ott kérhet az ajánlatkérő, ahol az valóban szükséges a teljesítéshez, és ahol értelme van. A "különösen" csak egy példa bevezetése a jogszabály szövegben, de a közbeszerzési szabályokból az következik, hogy olyan szakembert kell kérni az alkalmasság igazolása körében, amilyen szakemberre az adott szerződés teljesítéséhez szükség van, és ha nincs szükség minőségellenőrzésért felelősre, akkor azt nem szükséges előírni.